DefinitionenSelbstständige
 

 
 

2.1.1.  Gewerbe oder freier Beruf?

Für Selbstständige lautet die zweite entscheidende Frage: Bin ich Gewerbetreibender oder Freiberuflerin? Von der Antwort auf diese Frage hängt es ab, ob ich

  • ein Gewerbe anmelden muss,
  • gewerbesteuerpflichtig bin,
  • Pflichtmitglied in der IHK bin,
  • mich ins Handelsregister eintragen lassen muss und
  • zur doppelten Buchführung verpflichtet bin.

Gerade für kleine Selbstständige mit geringen Umsätzen kann der Freiberuflerstatus sehr vorteilhaft sein. Aber um es gleich zu sagen: Es gibt im IT-Bereich nicht allzu viele, die die Finanzämter als Freiberufler akzeptieren. Versuchen kann man es trotzdem, zumal es hier viele Berufe gibt, von denen zum Zeitpunkt der Formulierung der entsprechenden Gesetze noch nicht mal der Name bekannt war.

(Für Handwerker gibt es noch einmal besondere Regeln. Da ein Handwerk für E-Lancer aber die absolute Ausnahme ist, geht der Ratgeber auf diese Variante nicht weiter ein.)

 
2.1.1.1.  Typische Fälle

Typische freie Berufe sind qualifizierte Dienstleistungsberufe wie Arzt, Anwältin, Architektin oder Unternehmensberater. Im IT-Bereich gelten als freiberuflich in der Regel

  • alle Ingenieurstätigkeiten,
  • alle Beratungstätigkeiten, die eine Hochschulausbildung erfordern,
  • das Programmieren von Systemsoftware,
  • alle Arten von Unterricht und Fortbildung,
  • alle künstlerischen (gestaltenden) und publizistischen Tätigkeiten.

Im Gegensatz dazu sind alle, deren Tätigkeit den Bereichen Produktion und Handel zuzurechnen ist, typischerweise Gewerbetreibende. Im IT-Bereich sind das zum Beispiel

  • jeglicher Handel (mit Hardware, Software, Computerteilen),
  • alle Makler, Vermittlerinnen und Auktionsfirmen,
  • Beratungs- und Entwicklertätigkeiten, die keine Hochschulausbildung erfordern.

 
2.1.1.2.  Abgrenzungskriterien

Besonders bei den neuen Dienstleistungsberufen fällt die Abgrenzung mitunter schwer. Die Gerichte haben vor allem drei Kriterien entwickelt, um in solchen Zweifelsfällen die freiberufliche von der gewerblichen Tätigkeit abzugrenzen:

  • Freie Berufe sind Dienstleistungsberufe; sie vertragen sich also nicht mit Massenproduktion und Handelsgeschäften.
  • Freie Berufe erfordern eine höhere Bildung oder schöpferische Begabung. Entscheidend ist dabei, dass der Beruf üblicherweise eine Hochschulausbildung erfordert – auch wenn die Freiberuflerin im konkreten Fall Autodidaktin ist.
  • Freie Berufe hängen weniger vom Kapitaleinsatz ab als vom persönlichen Arbeitseinsatz des Betriebsinhabers. Er muss eigene Fachkenntnisse haben und auch die volle fachliche Verantwortung für jeden einzelnen Auftrag behalten. Wer 100 Angestellte hat, kann damit ebenso wenig Freiberufler sein wie der Geschäftsmann, der von seinen Angestellten Systemsoftware entwickeln lässt, selber aber gar nicht programmieren kann.

 
2.1.1.3.   Grenzfälle

Da die wenigsten E-Lancer ihre eigene Tätigkeit eindeutig in den oben genannten Beispielen wiederfinden, gibt es inzwischen eine ganze Reihe von Gerichtsurteilen, denen sich weitere Abgrenzungen entnehmen lassen. Für den IT-Bereich wurden vor allem folgende Sachverhalte geklärt:

  • Ingenieure, Softwareentwickler und IT-Beraterinnen sind Freiberufler, sofern sie sich mit Systemsoftware befassen und für ihre Tätigkeit üblicherweise (siehe oben) eine wissenschaftliche Ausbildung erforderlich ist. Als Beispiele für Systemsoftware werden im maßgeblichen Urteil (von 1989!) Betriebssysteme, Hilfs- und Dienstprogramme, Compiler und Übersetzer sowie Datenbanksysteme benannt. Nach der neuesten Rechtsprechung des BGH können allerdings auch Programmierer von Anwendungssoftware freiberuflich sein, sofern ihr theoretisches Wissen dem eines Ingenieurs (Informatikers) entspricht und sie bei der Entwicklung "klassisch ingenieurmäßig" vorgehen (planen, entwickeln und überwachen). Alle anderen Programmierer, vor allem die von "Trivialsoftware", werden als Gewerbetreibende eingestuft.
  • Marktforscher sind Freiberufler, aber nur "bei wissenschaftlicher Vorgehensweise", was bei Markterhebungen via Internet nur selten der Fall sein dürfte.
  • Marketingberater mit wissenschaftlicher Ausbildung gelten ebenso wie die beratenden Volks- und Betriebswirte als Freiberufler; Anlageberaterinnen, Versicherungs-, Finanz- und Kreditberater dagegen als Gewerbetreibende.
  • Wer Computerkurse oder Trainingsseminare durchführt oder sonst wie als selbstständige Lehrkraft arbeitet, ist freiberuflich tätig.
  • Wer im Netz künstlerisch oder publizistisch tätig ist, ist Freiberufler. Ob und wie weit dazu auch Online-Journalistinnen, Web-Designer, Werbetexterinnen und Software-Autoren gehören, wird in einem eigenen Kapitel erläutert.
  • Eindeutig keine Freiberufler, sondern Gewerbetreibende sind alle, die über das Netz Handel treiben, makeln, versteigern oder vermitteln. Also auch Auftragsvermittler, Künstleragenten, Preisagenturen, Contentagenturen oder Provider.

 
2.1.1.4.  Mischfälle

Kommen beide Formen – freier Beruf und Gewerbe – in einer Firma zusammen, so gilt:

  • Eine Einzelperson kann gleichzeitig freiberuflich und gewerblich tätig sein und beide Jobs nach den jeweiligen Vorschriften betreiben, solange beide Tätigkeiten nichts miteinander zu tun haben. Die Online-Journalistin, die nebenbei ein Internet-Antiquariat betriebt, schreibt ihre Texte als Freiberuflerin, während sie für das Antiquariat ein Gewerbe anmelden muss. Wichtig ist, dass sie beide Tätigkeiten in den Einnahmen und Ausgaben klar und nachvollziehbar voneinander trennt (getrennte Konten, getrennte Rechnungen, getrennte Gewinnermittlung).
  • Eine Personengesellschaft (GbR, OHG) dagegen gilt nur dann als freiberuflich, wenn alle Gesellschafter ausschließlich freiberuflich und außerdem als Mitunternehmer leitend und eigenverantwortlich tätig sind. Wollen die drei Trainer, die gemeinsam Software-Kurse anbieten, die Übungssoftware auch gleich verkaufen, so müssen sie dafür ein neues – gewerbliches – Unternehmen gründen. Hier gilt erst recht: Strenge Trennung von Konten, Rechnungen und Buchführung, am besten sogar von Betriebsräumen. Sonst verlieren sie den Status der Freiberuflichkeit komplett.
  • Eine Ausnahme gilt – sowohl für Einzelpersonen als auch für Personengesellschaften – dann, wenn die freiberufliche und die gewerbliche Tätigkeit untrennbar miteinander verbunden sind, so dass die Einkünfte sich nicht nach den beiden Geschäftsarten trennen lassen. In diesem Fall gilt die gesamte Tätigkeit entweder als freiberuflich oder als gewerblich – je nachdem, welcher Teil ihr "das Gepräge gibt". Der Web-Designer darf also zum Pauschalpreis für die Gestaltung der Web-Site (freiberuflich) ruhig auch noch die Anmeldung bei 200 Suchmaschinen (gewerblich) übernehmen, ohne seinen Freiberuflerstatus zu verlieren. In dieser Frage sollte man sich jedoch nie auf sein Gespür verlassen, sondern im Zweifelsfall immer das Finanzamt fragen.

Partnerschaftsgesellschaften sind per Definition freiberuflich, da sie nur Angehörigen der freien Berufs offenstehen; eine GmbH dagegen ist per Definition gewerblich tätig – auch wenn sie als "Freiberufler-GmbH" gegründet wurde.

2.1.1.5.  Im Zweifelsfall das Finanzamt fragen

Wer nach diesen Ausführungen nicht sicher ist, ob die eigene Tätigkeit eine freiberufliche ist, kann einfach beim Finanzamt vorbeigehen und schildern, was er so vorhat. Dort kriegt er zwar keinen "Freibrief" für die Ewigkeit, aber immerhin eine vorläufige Einschätzung, auf die er sich halbwegs verlassen kann, solange sich die Art der Aufträge und der Arbeit nicht ändert. Die letzte Entscheidung kann ohnehin immer erst nachträglich anhand der Aufträge getroffen werden, die man tatsächlich abgewickelt hat.

Manche Steuerberater lehnen eine solche Voranfrage ab, weil man damit nur schlafende Hunde wecke. Mir aber scheint das immer noch besser, als wenn das Finanzamt bei einer Betriebsprüfung sieben Jahre nach der Gründung feststellt, der Mensch sei gar kein Freiberufler – und müsse nun die Gewerbesteuer für die ganzen sieben Jahre nachzahlen.

Und irgendwann kommen sie bestimmt ...

 

 

[ Letzte Änderung: 13. Januar 2005]
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